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曾有法律人士认为，最高人民法院关于齐玉苓案的批复的意义在于首次正式提出以民法方法保护公民在宪法上的基本权利。

此次围绕《草案》平等保护的论争，为我国打破这种宪法解释权虚置的状况提供了很好的契机。[54]《草案》如果不能在消除违宪嫌疑后再提请全国人大审议，必然会再一次给人留下良性违宪的印象。

符合市场经济要求不一定必然不违宪。说到法学人士讨论问题的风气，我想特别表达一点希望，即不要动辄祭出法律神秘主义、民法神秘主义的大旗封别人的口。这些都是极为关键的财产因素。考虑到这一点，死守那种缺陷明显的公法、私法划分的界线并将其绝对化就更没有必要了。公开信写道对于广大劳动者和全国人民来说，公有制和国家财产是他们每个人的物权的最重要的和最根本的基础保障和物质体现。

（3）维持宪法第12条公有财产神圣的表述，同时规定保护合法的私有财产及私有财产权和继承权，在文字上不改变原来不同性质财产的不同宪法地位。平等保护原则也为司法实践中法官正确处理各类纠纷提供了基本的法律依据。近8年来，我国法律界、法学界人士对宪法司法化现象的关注和讨论，直接目的都是要促进这两方面问题的解决，而且也取得了一定成效，主要是引起了法律、法学界对宪法适用、尤其是宪法中公民基本权利诸条款充分适用问题的广泛关注。

[30]但是，这不是对宪法史的正确总结，也完全不符合历史事实和当今实际。关于请示和批复之不必要及此案性质，可参见童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，载信春鹰主编：《公法》（第3卷），法律出版社2001年版，第324—333页。对于张连起案的处理，最高人民法院1988年10月14日的《批复》两次援引宪法，其中一次有一定必要性，另一次的必要性、合宪性值得商榷。或许，最能说明问题的是另外一个最简单的事实：世界上自有宪法以来，从来不曾有过没有合宪性审查权而能够适用宪法、进行宪法性裁判的法院。

此时根本就不需要、也不会让法院来染指有关事务的处理，何谈适用宪法。人们不妨再设想一下，以民法方法如何废止当年对孙志刚悲剧负有责任的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》？如何保护孙志刚们的权利免受这个行政法规有关规定的侵害？还有，在过去几年一度十分突出的城市房屋拆迁问题，在有时被拆迁者的私人财产权甚至人身权利受到行政部门依据有关行政法规实施的拆迁行为侵犯的情况发生时，难道民法方法能管用么？坦率地说，笔者一直认为，每当论及宪法中保障基本权利的规定的实施，就想到将宪法当做民法用，就谈论宪法的第三人效力或平行效力（即在平等主体间的效力），实际上无异于抽掉宪法的骨头、抽掉宪法学的灵魂。

法律、法学人士理应是有理性、思想独立的一群人，就像在现实生活中不可想象他们会去追捧演艺明星一样，在法律职业活动和法学学术研究中按理也不宜以追星的态度对待任何制度要素。由于我国没有设立专门的宪法法院，因此，我国宪法司法化的模式可以参考美国的普通法院模式，凡是有关宪法问题的纠纷都由我国普通法院按照普通程序审理，法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判的依据。[42]请有兴趣的读者参见童之伟：《宪法适用如何走出司法化的歧路》，载《政治与法律》2009年第1期。[11]（2）法院对宪法做适用性援引解决不了宪法第126条圈定法院只能依据法律规定行使职权的限制。

而一旦法院行使了违宪审查权，它自己就变成了违宪违法行为的主体，要被追究相应责任。上述三个被奉为宪法司法化经典的案例除有共性外，也还有其不同的个性，其中尤其值得评论的是齐玉苓案。应该说，这是一个民众尊重现行宪法架构，按照现行宪法和有关法律确定的解决问题的径路，参与和推动宪法监督性适用的一个成功的事例。因适用原理相同，此处不再一一置评。

《案例评析》收集的第12案、第15案等2个案例属于这种情况。撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议，等等。

[4]许崇德：《宪法司法化质疑》，载《中国人大》2006年第11期。理顺相关的基本概念并合乎逻辑地运用这些概念，是人们解决好面对的重大课题的学理基础。

对这些案例的判决书的引文，我们不便逐一列举，仅列举几种有代表性的情形：对第13案即徐悦超诉樊秀群为抚养纠纷案，河南省新野县人民法院（1999）新上民初字第079号判决书写道：我国宪法、婚姻法规定‘父母有抚养教育未成年子女的义务，这是一项强制性规定。在这个问题上，中外都差不多。十年来，在我国涉及宪法适用的诸多事情中出现过两个著名个案，一个是齐玉苓案，另一个是孙志刚案。而按照行政处罚法的规定，本案被上诉人适用简易程序对上诉人处以金额为100元的罚款不合法。至于另一方面的真实性，我们可以通过寻找虽没有论及宪法的规定、虽没有援引宪法，但其行为却具有宪法司法化性质、与现行宪法的规定相抵触的法院裁判文书的方式来予以证明。[7]参见童之伟主编：《宪法学》，清华大学出版社2008年版，第389—390页。

第二类是除宪法外既无法律又没有任何次级的法规范可供法院适用。法律、法学从业人员到了该对这种非理性倾向有所警惕的时候了。

[4]可以说，《宪法》也好，《人民法院组织法》也好，它们中如果包含授权各级人民法院依照宪法审理案件的内容，那就无异于自毁现行宪法，自毁人大制度。[33]朱素明案的大致案情如下：2005年1月5日原告朱素明驾驶汽车违章驶入公交专用车道被被告市交警支队一大队值勤民警当场查获。

一切机关当然包括法院，法院最主要的活动是审判活动，这就说明法院的审判活动必须以宪法为根本准则和根本的法律依据。（4）相对于宪法有关规定来说，法院或当事人通常只以服从和照办等方式回应就可以。

出现这种是可能的，但若人们以为一旦出现这种情况，法院就可以没有合宪性审查权也能适用宪法了，那就太幼稚了。当然，我们这样说，并不是否定美国等普通法系国家的法院在适用宪法方面的作用比立法机关等其他机关更明显一些，影响更大一些。宪法适用体制是国家宪法制度的重要组成部分，它不是孤立的存在，它只有适应它所在的体系才能生存和发展。5．既然各国都会适应自身情况发展自己的宪法适用模式，那么在宪法适用方面，一个国家就首先要尽全力开发自己的制度资源。

其中依照法律规定6个字，实际上已经严格圈定了这两个国家机关的职权范围，具体说来就是有权适用法律，但无权适用宪法。2008年3月，该委员会仲裁，裁决三水公司支付王登辉工作事故医疗费、误工费、营养费等费用共计67788元。

宪法是否具有直接法律效力？这不是一个真实的问题，至少对于我国宪法来说是如此。（1）宪法在我国有最高的法律效力，无所谓直接间接之分。

上述案件的案情和判决书本身都表明，法院审理这些案件都有足够法律条文可供其适用，客观上不存在无法可依的问题（即使真的无法可依，在中国和任何其它实行制定法制度的国家，其本身也不是法院应该操心的事情）。第一种是普通法院审查模式，以美国为代表，其特点是宪法适用以普通法院适用为主，适用的主要方式是结合具体案件的审理对法律和行政行为进行合宪性审查，必要时解释宪法。

无法可依这个漏洞，对于我国人民法院来说实在是太大了，因为宪法没授予它补的资格。肖先生说：从宪法中丝毫看不到法院审判案件不能适用宪法原则的规定。相反地，从宪法中却可以找到许多条文能够直接适用于审判工作。至于按照宪法和法律谁有权做谁无权做这种审查和宣布，他们是压根儿不关心的。

如果选择走宪法司法化的宪法适用的路，那么其原型在国外，将其引进到中国来还只是个别人头脑中的一些朦胧想法，至于引进来之后怎样解决与现有宪法体系中其他制度要素的兼容和协调问题，有关人士甚至连朦胧的想法都没拿出来。这个问题实质上就是本文要讨论的下一个问题。

这就将公民宪法上的基本权利与普通民事权利区别开来。但是，什么情况下法院援用宪法属于遵守性援用呢？法院遵守性援用宪法的行为通常同时显露如下特征：（1）从形式上看，被引用的宪法条文或内容处在裁判文书的说理论证部分，不处在根据宪法××条判决如下的文字或表达结构中。

1．宪法司法化现象的出现和发展，有其特定的体制背景。现行宪法已经确定了以人民代表大会为中心的宪法适用体制，在宪法的立法适用方面已经取得了巨大成就，并且基本形成了包括宪法有关规定，立法法、各级人民代表大会常务委员会监督法等法文件在内的宪法实施监督（宪法适用监督是其中的一部分）方面的法规范体系。